Wirtschaftliche Neugründung: Warum die Zahlung auf das Stammkapital nicht im Nennkapital landet

Wann eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt

Eine wirtschaftliche Neugründung ist keine Gründung im Rechtssinne. Die Gesellschaft existiert bereits, sie ist im Handelsregister eingetragen, sie hat Satzung, Firma und Organe. Neu ist allein der Geschäftsbetrieb. Der Bundesgerichtshof hat diese Konstellation in zwei Grundsatzentscheidungen erfasst: für die Aktivierung einer offen auf Vorrat gegründeten Gesellschaft (Beschluss vom 9. Dezember 2002 – II ZB 12/02) und für die Verwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Mantels einer existenten Gesellschaft (Beschluss vom 7. Juli 2003 – II ZB 4/02). In beiden Fällen sind die Gründungsvorschriften, die der realen Kapitalaufbringung dienen, entsprechend anzuwenden – einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle.

Der Abgrenzungsmaßstab ist tatsächlicher Natur: Eine wirtschaftliche Neugründung liegt vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Wiederaufnahme eine leere Hülse war, also kein Unternehmen betrieben hat, an das die neue Tätigkeit in wirtschaftlich gewichtbarer Weise anknüpfen kann. Damit sind die typischen Zweifelsfälle vorgezeichnet:

• Eine Gesellschaft, die ihren Betrieb reduziert hat, aber weiter Verträge bedient, Personal hält oder Vermögen verwaltet, ist kein leerer Mantel. Ein Branchenwechsel allein löst keine wirtschaftliche Neugründung aus.
• Eine Gesellschaft ohne operativen Betrieb, ohne nennenswertes Vermögen und ohne Arbeitnehmer, die nach längerer Ruhephase mit neuem Unternehmensgegenstand, neuer Firma und neuer Geschäftsführung startet, ist der Regelfall der wirtschaftlichen Neugründung.
• Der Anteilserwerb als solcher ist nicht entscheidend. Maßgeblich ist, ob ein Geschäftsbetrieb vorhanden war, nicht wer die Anteile hält.

Die Unterscheidung ist keine Dogmatik, sondern Haftungsverteilung. Wer sie falsch trifft, verschiebt Stichtage – und damit den Umfang persönlicher Einstandspflichten.

Der entschiedene Fall: 12.500 Euro ohne Wirkung auf das Grundkapital

Der BFH-Fall betraf eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 50.000 Euro. Bei der Gründung war – wie nach § 36a Abs. 1 AktG zulässig – ein Viertel des gezeichneten Kapitals eingezahlt worden, also 12.500 Euro. Die restlichen 37.500 Euro standen als ausstehende Einlagen offen und wurden auch in der Bilanz zum 31. Dezember 2018 unverändert so ausgewiesen. Operativ war die Gesellschaft eine leere Hülse; das Bankguthaben lag ausweislich des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2017 bei 187,50 Euro.

Anlässlich der wirtschaftlichen Neugründung zahlte der Alleinaktionär 12.500 Euro ein, um die Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen. Streitig war anschließend der Bestand des steuerlichen Einlagekontos zum 31. Dezember 2018: Handelte es sich um eine Leistung „in das Nennkapital" – dann kein Zugang zum Einlagekonto – oder um eine sonstige Einlage?

Der BFH hat die Zahlung als sonstige Einlage eingeordnet. Sie erhöht das steuerliche Einlagekonto.

Warum die Einlageforderung nicht wieder auflebt

Die Begründung ist zivilrechtlich schlicht und für die Praxis der entscheidende Punkt. Eine Leistung in das Nennkapital setzt voraus, dass der Gesellschafter eine bestehende Einlageforderung der Gesellschaft erfüllt und dadurch zum Erlöschen bringt (§ 362 Abs. 1 BGB). Genau daran fehlte es in zwei Richtungen:

• Auf den bereits eingezahlten Teil konnte nicht erneut geleistet werden: Die ursprüngliche Einlageforderung war in Höhe von 12.500 Euro durch Erfüllung erloschen. Eine erloschene Forderung lebt nicht dadurch wieder auf, dass das eingezahlte Kapital später verbraucht wird. Bereits eingezahltes Nennkapital ist bilanziell unverändert auszuweisen, solange keine Kapitalherabsetzung erfolgt oder das Nennkapital nach Auflösung ausgekehrt wird. Der Rechtsprechung des BGH zur wirtschaftlichen Neugründung lässt sich – so der BFH ausdrücklich – nichts anderes entnehmen.
• Auf die ausstehenden 37.500 Euro war ebenfalls nicht geleistet worden: Diese Einlagen waren nicht eingefordert, und eine Zahlung darauf hätte die bis zur wirtschaftlichen Neugründung entstandene Unterbilanz auch nicht beseitigt. Der Aktionär wollte erkennbar nur die Eintragungsvoraussetzungen schaffen, nicht eine offene Resteinlage bedienen.

Damit ist der verbreitete Denkfehler benannt: Die wirtschaftliche Neugründung erzeugt keine neue Einlageschuld auf das gezeichnete Kapital. Das Stammkapital beziehungsweise Grundkapital bleibt ziffernmäßig unverändert; erneut zu leisten ist es nicht. Was die Gesellschafter trifft, ist etwas anderes – die Unterbilanzhaftung.

Steuerliche Folge: Zugang zum steuerlichen Einlagekonto nach § 27 KStG

Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 KStG hat eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft die nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen zum Schluss jedes Wirtschaftsjahres auf einem besonderen Konto – dem steuerlichen Einlagekonto – auszuweisen. Der Bestand wird gesondert festgestellt (§ 27 Abs. 2 KStG) und ist als Grundlagenbescheid für die Folgejahre bindend.

Das Ergebnis des BFH ist für den Gesellschafter im Grundsatz günstig: Eine spätere Auskehrung aus dem Einlagekonto ist keine steuerpflichtige Gewinnausschüttung, sondern Einlagenrückgewähr (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG); im Privatvermögen mindert sie die Anschaffungskosten der Beteiligung. Wäre die Zahlung dagegen Nennkapital geworden, käme man an das Geld steuerlich nur über eine Kapitalherabsetzung heran – mit den Sonderregeln des § 28 KStG.

Diese Begünstigung ist allerdings formgebunden, und hier entstehen die praktischen Fehler:

• Der Zugang muss in der Feststellungserklärung erfasst und im Feststellungsbescheid ausgewiesen sein. Ein nicht festgestellter Bestand steht später nicht zur Verfügung.
• Die Verwendung des Einlagekontos setzt eine Steuerbescheinigung nach § 27 Abs. 3 KStG voraus. Wird bis zur Bekanntgabe der erstmaligen Feststellung des maßgebenden Bestands keine Bescheinigung erteilt, gilt der Betrag der Einlagenrückgewähr als mit null Euro bescheinigt (§ 27 Abs. 5 KStG); eine Korrektur ist ausgeschlossen. Diese Frist ist der häufigste Verlustpunkt.
• Die Verwendungsreihenfolge folgt dem ausschüttbaren Gewinn: Das Einlagekonto kommt erst zum Zuge, soweit der ausschüttbare Gewinn des Vorjahres aufgebraucht ist.

Ein Punkt, der bei Mantelverwendungen regelmäßig überschätzt wird, sind die Verlustvorträge der Gesellschaft. Werden mehr als 50 Prozent der Anteile auf einen Erwerber übertragen, gehen nicht genutzte Verluste nach § 8c Abs. 1 KStG grundsätzlich vollständig unter. Ausnahmen bestehen über die Konzernklausel, die Stille-Reserven-Klausel und den fortführungsgebundenen Verlustvortrag nach § 8d KStG, dessen Voraussetzungen bei einer wirtschaftlichen Neugründung wegen der Einstellung des früheren Geschäftsbetriebs aber praktisch selten vorliegen. Wer einen Mantel wegen seiner Verluste kauft, kauft in aller Regel eine Enttäuschung.

Gesellschaftsrechtliche Pflichten und Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung

Neben der steuerlichen Behandlung stehen die registerrechtlichen Pflichten, die in der Praxis häufiger übersehen werden:

Offenlegung: Die wirtschaftliche Neugründung ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen. Damit wird der Vorgang für das Gericht überhaupt erst erkennbar; Indizien wie Änderung des Unternehmensgegenstands, neue Firma, Sitzverlegung oder Neubestellung der Organe geben dem Registerrichter Anlass zur Prüfung.

Versicherung zur Kapitalausstattung: Die Geschäftsführer haben entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG (bei der AG entsprechend § 37 Abs. 1 AktG) zu versichern, dass die Einlagen geleistet sind und sich der Gegenstand der Leistungen endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsleitung befindet. Praktisch bedeutet das: Das satzungsmäßige Kapital muss im Zeitpunkt der Offenlegung wertmäßig vorhanden sein – nicht in Form einer erneuten Einlageschuld, sondern als reales, unbelastetes Vermögen.

Unterbilanzhaftung: Deckt das Vermögen der Gesellschaft das gezeichnete Kapital nicht, haften die Gesellschafter auf die Differenz. Der BGH hat mit Urteil vom 6. März 2012 (II ZR 56/10) den Stichtag geklärt: Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht; unterbleibt die Offenlegung, tritt an ihre Stelle der Zeitpunkt, in dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung tritt, also die Geschäftstätigkeit tatsächlich aufgenommen wird. Geschuldet ist nicht die nochmalige Leistung der Stammeinlage, sondern der Ausgleich der Unterbilanz. Genau deshalb war im BFH-Fall die Zahlung des Aktionärs keine Einlageleistung: Sie diente der Herstellung der Eintragungsfähigkeit, nicht der Erfüllung einer Einlageforderung.

Handelndenhaftung: Wer für die Gesellschaft Geschäfte aufnimmt, bevor die wirtschaftliche Neugründung offengelegt ist, kann entsprechend § 11 Abs. 2 GmbHG persönlich haften. Für die Praxis genügt die Regel: erst offenlegen, dann operativ starten.

Handlungsempfehlung

• Status feststellen, bevor Sie kaufen oder aktivieren: Prüfen Sie dokumentiert, ob die Zielgesellschaft im Erwerbszeitpunkt einen Geschäftsbetrieb hatte. Halten Sie das Ergebnis mit Belegen fest (letzte Jahresabschlüsse, Verträge, Lohnkonten, Kontoauszüge). Diese Dokumentation ist Ihr Verteidigungsmaterial, wenn Jahre später ein Insolvenzverwalter den Stichtag anders sieht.
• Kapitalausstattung vor der Offenlegung herstellen: Ermitteln Sie zum geplanten Offenlegungsstichtag eine Vermögensaufstellung. Fehlbeträge gleichen Sie vorher aus – durch Einzahlung in die Kapitalrücklage oder als sonstige Zuzahlung, nicht durch eine vermeintliche „Nachzahlung auf das Stammkapital".
• Zahlungszweck schriftlich fixieren: Halten Sie im Gesellschafterbeschluss und im Verwendungszweck der Überweisung fest, ob auf eine eingeforderte offene Einlage geleistet wird oder als sonstige Einlage in das Vermögen der Gesellschaft. Der BFH-Fall zeigt, dass diese Zuordnung über die steuerliche Behandlung entscheidet.
• Offenlegung und Versicherung vor Geschäftsbeginn: Melden Sie die wirtschaftliche Neugründung beim Registergericht an, geben Sie die Versicherung entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG beziehungsweise § 37 Abs. 1 AktG ab und nehmen Sie erst danach den Geschäftsbetrieb auf.
• Einlagekonto führen und fristgerecht bescheinigen: Erfassen Sie den Zugang in der Feststellungserklärung nach § 27 Abs. 2 KStG, kontrollieren Sie den Feststellungsbescheid und erteilen Sie bei jeder späteren Auskehrung rechtzeitig die Steuerbescheinigung nach § 27 Abs. 3 KStG. Nach Bekanntgabe der erstmaligen Feststellung ist die Bescheinigung nicht nachholbar.
• Verlustvorträge realistisch bewerten: Rechnen Sie beim Manteldeal nicht mit steuerlichen Verlustvorträgen. Der Wert eines Mantels liegt in Zeitersparnis und Registerhistorie, nicht in Steuerpositionen.

Wenn Sie eine Vorratsgesellschaft aktivieren, einen Mantel erwerben oder eine ruhende Gesellschaft reaktivieren, strukturieren wir den Vorgang von der Statusprüfung über die Kapitalausstattung bis zur Registeranmeldung und zur steuerlichen Erfassung der Einlage. Sprechen Sie uns an, bevor die ersten Geschäfte laufen – nachträglich lassen sich Stichtage nicht verschieben.